Als Dozent an der Schweizerischen Hotelfachschule wird man immer wieder mit neuen Fragen konfrontiert. Dieses Semester thematisierte eine Studentin den Umstand, dass während der Saison an einzelnen Tagen eine Schicht eingetragen war, an der sie wetterabhängig eingesetzt würde. Ist es schlechtes Wetter, so haben die Mitarbeiter bei dieser Schicht frei. Ob dem so ist, erfahren die Eingeteilten kurzfristig am Vorabend. Da stellen sich ein paar heikle rechtliche Fragen. Es könnte sein, dass der Betrieb sich mit dieser Planung mehr Probleme aufhalst als er löst.
Von Marin Schwegler
Normalerweise muss nach Art. 21 L-GAV die Arbeitgeberseite den Arbeitsplan zwei Wochen im Voraus für zwei Wochen bekannt geben. Im selben Artikel steht aber auch, dass diese Frist in Saisonbetrieben kürzer ist: Der Plan muss eine Woche im Voraus für eine Woche kommuniziert werden. Damit nimmt der L-GAV auf das offenbare Bedürfnis der Saisonbetriebe Rücksicht, noch etwas kurzfristiger planen zu können. Zwar ist heutzutage die Wettervorhersage auch über mehrere Tage ziemlich gut. Am Vorabend ist sie selbstverständlich für den nächsten Tag sehr viel sicherer als eine Woche im Voraus. Dieser Umstand verleitet nun offenbar vereinzelt Betriebe, den finalen Einsatz an bestimmten Tagen den Mitarbeitenden erst am Vorabend zu kommunizieren.
Arbeitsplan ist grundsätzlich verbindlich
In rechtlicher Hinsicht ist ein kommunizierter Arbeitsplan verbindlich. Er kann deshalb im Grundsatz nur noch im gegenseitigen Einvernehmen abgeändert werden. Allerdings gibt es zwei Ausnahmen: Die Arbeitnehmenden sind bei Bedarf verpflichtet, Überstunden zu leisten. Diese Pflicht ergibt sich aus der Treuepflicht, welche Arbeitnehmende haben. Sie ist im Gesetz in Art. 321c OR ausdrücklich vorgesehen. Die Pflicht zur Leistung von Überstunden besteht unter der Einschränkung, dass diese den Mitarbeitenden zumutbar sein müsse. Einer jungen Mutter, die ihre Kinder pünktlich in der Kita abholen muss, sind Überstunden kaum zumutbar, dem 60-jährigen alleinstehenden Mitarbeiter schon. Ebenso klar ist, dass Vorgesetzte den kurzfristigen Abbau von Überstunden anordnen dürfen. Viele Betriebe schreiben auf den Arbeitsplan «Änderungen vorbehalten». Dieser Vorbehalt ist unnötig und nutzlos. Unnötig ist er, weil im Bedarfsfall die Pflicht zur Leistung von Überstunden sowieso besteht, die jederzeit wieder abgebaut werden können. Nutzlos ist der Vorbehalt, weil sich die Vorgesetzten damit nicht zusätzliche Flexibilität besorgen. Mitarbeitende dürfen auf einen einmal kommunizierten Arbeitsplan vertrauen – dieser ist nicht einfach so, quasi ohne Grund, kurzfristig abänderbar.
Es droht Arbeitgeberverzug
Gemäss der eingangs thematisierten Konstellation will der Betrieb entweder den Art. 21 L-GAV umschiffen, was wie ausgeführt grundsätzlich nicht möglich ist. Oder aber er definiert, dass die Mitarbeitenden grundsätzlich arbeiten kommen müssen, ausser es ist schlechtes Wetter angesagt. Das könnte aber im Lichte von Art. 324 OR schwierig werden. Denn diese zwingende Norm besagt, dass Arbeitnehmende nicht zur Nachleistung von Arbeit verpflichtet werden dürfen, wenn diese in Folge Verzug des Arbeitgebers nicht geleistet wurde.
Konkret bedeutet das, dass wenn Mitarbeitende weniger arbeiten als gem.ss Arbeitsplan vorgesehen und sie deswegen ins Minus kommen, diese Minusstunden nicht nachgearbeitet werden müssen. Weil im Regelfall weder Arbeitnehmende noch Arbeitgebende die Wirkung des Arbeitgeberverzuges kennen, wird in der Praxis gemeinhin davon ausgegangen, dass der Stundensaldo einfach am Schluss der Saison stimmen muss. Das ist eine Fehlannahme: Ungeplante Minusstunden können nur mit vorher geleisteten Überstunden verrechnet werden.
Weniger heikel ist das Planen von Minusstunden. Diese können im Verlaufe des Anstellungsverhältnisses nachgearbeitet werden, in dem bspw. auch mal eine 50-Stundenwoche geplant wird. Bestehen aber am Schluss der Saison Minusstunden, dann ist das das Problem des Betriebes: Ein Lohnabzug ist nicht möglich – genau genommen nicht einmal das Verrechnen mit Ferienansprüchen.
Aus rechtlicher Sicht ist es nicht empfehlenswert, eine Schicht wetterabhängig zu planen. Solange man mit den Mitarbeitenden auskommt, gibt es so oder so keine Probleme. Wenn es aber zum Konflikt kommt, wähnt sich der Arbeitgeber nur vermeintlich auf der sicheren Seite.
Martin Schwegler, lic. iur. / RA
Der Autor dieses Beitrags ist seit 1994 Dozent für Arbeitsrecht an der SHL Schweizerischen Hotelfachschule Luzern. Hauptberuflich ist er in der von ihm gegründeten Anwaltskanzlei Schwegler & Partner Anwälte und Notare AG in Menznau (LU) tätig. 2020 hat er die correct.ch ag gegründet, die arbeitsrechtliche Dienstleistungen für die Hotel- und Gastrobranche anbietet. Ein Produkt der Firma ist correctTime, eine Zeiterfassung, die nach L-GAV und ArG korrekt rechnet.
